外商投资法时代如何在中国设立外商投资企业

特别感谢作者 刘志强

《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“外商投资法”）于2019年3月1日颁布，2020年1月1日起施行，与之配套的《中华人民共和国外商投资法实施条例》、《中华人民共和国外商投资信息报告办法》（以下简称“外商投资信息报告办法”）也同日施行，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。同时《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2019年版）（以下简称“负面清单”）、《鼓励外商投资产业目录》（2019年版）也已配套更新。

2020年1月1日起，外商投资管理进入了外商投资法时代。外商投资法律实现三法归一，相关法律法规体系得到了显著的精简和优化。外商投资法律从三资企业法时代的同时规范外资管理、企业组织、涉外合同三大任务，到不再规范企业组织和涉外合同。外商投资法确立了对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。建立了负面清单管理制度、外商投资信息报告制度和外商投资安全审查制度为主的外商投资管理制度体系，取消了“逐案审批”的体制。使得外商在中国开展投资活动的法律依据更加清晰、明确，难度大幅度降低。

外商投资法的变化和亮点已有众多解读，不再赘述。作者以在新法和旧法交替之际本律师办理的某中外合资企业筹划设立项目为例，从实务角度简述如何依据外商投资法在中国大陆设立外商投资企业。

此项目尚在筹划阶段，故对项目信息做匿名处理后描述如下。委托人为中方投资者，为某央企下属公司，外方投资者为捷克某公司，双方拟在北京市某区设立中捷合资企业（以下简称“该企业”或“拟设立合资企业”），生产销售某空中交通管制产品。

经梳理现行有效的相关法律、行政法规、部门规章和地方性法规，从外商投资企业设立过程中的自查、核准或备案工作的角度，梳理出以下工作内容，这些工作内容是设立外商投资企业将与相关政府主管部门沟通或发生业务关系的重要程序，虽然并非全部必然发生，但投资者和律师应当给予充分的重视。其他工作内容，如：合资合同和合资公司章程拟定、高管资格及人员确定、国有股权设置、对外方投资者进行尽职调查、外国技术和数据转让限制核实、知识产权方案确定等，因与外商投资法的颁布施行引起的变化不直接相关，且本项目的部分工作尚未开展，暂不深入探讨。

一、 检查拟设立外商投资企业的经营范围是否属于负面清单

外商投资法第四条规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。负面清单，即外商投资准入特别管理措施。准入规定是设立外商投资企业的先决条件，因此，检查该企业经营范围是否属于负面清单是头部步工作，是后续程序推进的前提。

经营范围如果属于负面清单，要看属于禁止类还是限制类项目，如果属于禁止类项目，外国投资者不得投资，后续程序无法进行。如果属于限制类项目，则需要满足负面清单规定的准入特别管理措施，如外资股比或高管资格要求等，要符合负面清单规定。

该企业经营范围为生产、销售某空中交通管制产品。负面清单第18条规定，禁止投资空中交通管制。那么该企业是否属于该类别呢？投资于生产销售某空中交通管制产品不属于投资空中交通管制业务。第18条应当是禁止外商投资空中交通管制业务，而不禁止投资相关行业产品的生产和销售。依据发改委和商务部发布的《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》第311项，空中交通管制系统设备制造属于鼓励外商投资的产业。

经上述分析并与相关主管部门和人员沟通，我们得出的结论是，该企业的经营范围不属于负面清单规定的禁止或者限制外商投资的项目，外商可以进行投资，且无需施加准入特别管理措施。

二、检查是否需办理外商投资项目核准和备案

外商投资法第二十九条规定，外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。现行有效的相关文件是，《外商投资项目核准和备案管理办法》、国家发展改革委关于修改《境外投资项目核准和备案管理办法》和《外商投资项目核准和备案管理办法》有关条款的决定、政府核准的投资项目目录（2016年本）。据此，总投资（含增资）3亿美元及以上限制类项目，由国务院投资主管部门核准，总投资（含增资）20亿美元及以上项目报国务院备案。总投资（含增资）3亿美元以下限制类项目，由省级政府核准。

上述规定是针对企业进行固定资产投资项目的，如果拟设立外商投资企业不涉及固定资产投资项目则不需要办理项目核准和备案。经与投资方沟通，企业设立初期拟轻资产运营，暂时无需开展购置土地、建设厂房等固定资产投资，因此无需办理外商投资项目核准和备案。

三、检查是否涉及行政许可事项

外商投资法第三十条规定，外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。

2018年2月11日，《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》发布，依据此文件，有证券公司设立审批、烟草专卖生产企业许可证核发等28个项目属于工商登记前置审批事项。

拟设合资企业的经营范围为生产销售某空中交通管制产品，不涉及工商登记前置审批事项，无需在工商登记前取得某种许可。

办理工商登记后是否涉及行政许可事项，可以查询拟开展的业务是否属于《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中的保留行政许可事项，或查询国务院各部门行政审批事项汇总清单。

四、检查是否涉及经营者集中申报

外商投资法第三十三条规定，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）的规定接受经营者集中审查。反垄断法第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。《国务院关于经营者集中申报标准的规定(2018修正)》规定的申报标准为：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

拟设立合资企业是否需要办理经营者集中申报目前尚不明确，待取得相关方的财务数据后做出判断。

五、依法办理外商投资信息报告

外商投资法第三十四条规定，国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

外商投资信息报告办法规定：外商投资企业应当通过企业登记系统以及国家企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息；市场监管部门应当及时将报送的上述投资信息推送至商务主管部门；企业无需另行报送；报告分为初始报告、变更报告和年度报告，内容按照确有必要原则，结合外商投资实际情况和企业登记注册、企业信息公示的有关规定确定：外商投资企业应于每年1月1日至6月30日通过国家企业信用信息公示系统提交上一年度的年度报告；当年设立的外商投资企业，自下一年起报送年度报告。

按照确有必要原则，通过企业登记系统和国家企业信用信息公示系统报送信息，市场监管部门将信息推送共享给商务主管部门，以上措施有效保障了外商投资企业不承受额外的信息报告负担。拟设立的外商投资企业在设立时和设立后的日常运营中，应当依据上述法律法规主动及时进行信息报告。

六、检查是否需要履行安全审查程序

外商投资法第三十五条规定：国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查；依法作出的安全审查决定为蕞终决定。《外商投资法实施条例》的规定与此相同，并未细化。因此，目前尚不明确安全审查制度和程序将如何具体实施。

本人预计，我国将采取类似美国外资投资委员会CFIUS采取的主动申报加依职权审查相结合的模式。审查考虑的因素可能有：为政府提供产品或服务、可能造成国家安全隐患、涉及关键性基础设施、涉及某种类型的先进技术、受到出口管制的技术、物品、软件、服务、可以接触到机密信息或敏感政府合同信息、国防、国家安全相关法律执行部门、从事与武器、军用品等相关活动的、接近某种类型的政府设施等。

虽然目前安全审查程序并不明确，但却非常重要，具有一票否决的效果。如果未考虑到可能触发外商投资安全审查的相关因素，或未履行相应程序，可能导致交易失败、损失惨重。投资者应保持警觉，但也不必对此过于忧虑。建议在外商投资交易中要针对此问题做专项研究，充分调查，考虑是否存在可能触发安全审查程序的因素，积极主动地与监管部门沟通，防患于未然。

七、无需在商务主管部门办理外商投资备案

《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》因被外商投资信息报告办法取代而失效，因此无需在商务部门办理外商投资备案。

八、到市场监督管理部门办理工商登记

完成了以上检查项目或流程，就可以与内资企业一样，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》或《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》到市场监督管理部门办理工商登记了。

涉及的主要法律、法规和部门规章

1. 中华人民共和国外商投资法，主席令第二十六号，2019年3月15日

2. 中华人民共和国外商投资法实施条例，国务院令第723号，2019年12月26日

3. 外商投资信息报告办法，商务部、市场监管总局令2019年第2号，2019年12月30日

4. 外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版），国家发展和改革委员会、商务部令2019年第25号，2019年6月30日

5. 鼓励外商投资产业目录（2019年版），国家发展和改革委员会、商务部令2019年第27号，2019年6月30日

6. 外商投资项目核准和备案管理办法，国家发改委2014年令第12号，2014年5月17日

7. 工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知，工商企注字〔2018〕24号，2018年2月11日

8. 企业投资项目核准和备案管理条例，国务院令第673号，中华人民共和国国务院令第673号

9. 政府核准的投资项目目录（2016年本），国发〔2016〕72号，2016年12月12日

10. 中华人民共和国反垄断法，主席令〔2007〕第68号，2007年8月30日

11. 国务院关于经营者集中申报标准的规定，国务院令第703号，2018年9月18日

12. 北京市政府核准的投资项目目录(2018年本)，京政发〔2018〕13号，2018年3月21

13. 北京市新增产业的禁止和限制目录(2018年版)，京政办发〔2018〕35号，2018年9月6日

14. 中华人民共和国公司登记管理条例，国务院令第666号，2016年2月6日

15. 中华人民共和国合伙企业登记管理办法，国务院令第709号，2019年3月2日

本人作者为刘志强，北京市盈科律师事务所合伙人律师，美国天普大学法律硕士liuzhiqiang@yingkelawyer.com

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